因“代孕”行为是禁止性行为，且围绕“代孕”产生多方主体，易产生争议。为此，我们将一些与此有关的案例及审判观点呈现出来，供大家参考。

1、“代孕”是禁止性行为，“代孕合同”因违反公序良俗无效。

案情：企业主小壮因孩子车祸不幸死亡，求子心切的小壮经中介找到了小娟为其代孕生子。小壮每月支付小娟生活费1．5万元，先后累计达20余万元。

　　2012年3月，小娟生下了非婚生女。但事后，小娟拒绝将孩子交给小壮夫妇抚养。在多次沟通无效后，小壮不再支付孩子的抚养费。小娟于是将小壮告上了法庭，要求获得孩子的“抚养费”。

　　法院认为：原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是，哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。最终，法官判定将非婚生子女判决给小娟抚养，小壮每月需支付孩子抚养费3000元，抚养费累计达64万元。

案件要旨：代孕合同是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。该合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。

案件评析：在本案中,由于小壮一直“咬定”自己与小娟之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,法院认为从本案的案情来说,仅从小壮提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。代孕合同,即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定,但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。

来源：《法制日报》

案例：小壮36岁一直单身，但很想要个自己的孩子。于是通过网络途径找到代孕妈妈小丽。几番商议之后，二人达成代孕协议，小壮付钱，小丽代孕，孩子归小壮，满月后小丽收尾款离开。4个月后，小壮收到了法院传票，代孕妈妈小丽要求孩子的抚养权，原因是与孩子有了感情，不愿放弃自己的亲生骨肉。

人民法院：综合考虑孩子父母的实际情况、当时的代孕协议、生育目的、孩子利益等，判决孩子由小壮抚养。

代孕妈妈小丽又提起了探视权诉讼，最终法院支持诉请，小丽在社工的陪同下定期探视。

2、代孕所生子女与夫妻中无血缘关系方不存在亲子关系。

原告小丽与被告法定代理人小壮为夫妻关系。2008年8月22日，被告（代孕所生孩子）在北京市仁和医院出生，系剖宫产出生，产妇登记姓名为“小丽”，产妇体格检查血型为“O型”。2008年11月3日，被告因出生申报进行户口登记，户口簿记载：小丽为户主，小壮系户主之夫，被告系户主之子。2011年7月22日，小丽与小壮协议离婚，被告由小壮抚养，随小壮生活。2015年4月6日，浙江省中医院出具证明书，诊断小丽腹部无剖宫产切口疤痕。2015年4月7日，浙江省新华医院出具诊断证明书，诊断小丽血型为“A型”。2015年4月17日，小丽诉至本院，要求确认其与被告之间不存在亲子关系。

法院认为，即使被告系原告与被告法定代理人雇人代孕所生，根据卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定，雇人代孕产子违反伦理道德，法律所禁止，故对被告法定代理人上述的辩称不予支持。

案例评析：在该案中，被告即代孕所生子女明确主张最高法1991年函的适用，以对抗小丽即与代孕子女无血缘关系的委托代孕夫妻一方关于确认其与代孕子女无亲子关系的请求。但主审法官依旧与前案一样，排除了该函对代孕行为所生子女法律地位判定的适用。其理由是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条关于禁止医疗机构及其工作人员从事代孕技术的规定，依据该办法认定代孕行为在我国被禁止，并得出代孕行为不合法的结论，进而依据代孕行为的违法性而否定代孕所生子女与无血缘关系的委托代孕方存在父母子女关系。

来源：浙江法院网

3、离婚时，与代孕所生子女无血缘关系的夫妻一方无需承担子女的抚养费。

案件要旨：夫妻规避国家法律规定达成的借腹生子协议无效，离婚时，与“代孕”子女无血缘关系的夫妻一方和所生子女之间不存在法律上的权利义务关系，其无需承担对子女的抚养费。

案件评析：（1）借腹生子涉及到一系列的法律问题，如代孕人或借种人处分其身体权是否符合公序良俗、代孕人能否自由终止妊娠、所生子女的法律地位是如何的、所生子女对出生事实是否享有知情权代孕妈妈的生育风险、不孕夫妇可能承担的孩子染病的风险等等。在本案中，丈夫为实现生育子女的目的，借腹生子行为虽事先得到妻子的认可，但夫妻双方这一约定因违反法律而无效。

（2）借腹人虽然没有自己生育子女的合意，但其应该认识到自己的行为所产生的后果。但在法律地位上，其仍然是孩子的生父母，应承担父亲或母亲的抚育责任。而同意借腹生子的妻子，则与小孩无法律上的权利义务关系。我国明文禁止代孕。 “借腹”协议，虽然当时双方都是自愿的，也属无效协议，夫妻双方已经离婚，与孩子没有权利义务关系，所以妻子并不承担对孩子的抚养义务。

来源：江西法院网

4、夫妻双方共同提供受精卵，任何一方无需对其不知情情况下“代孕”所生的子女承担法律责任。

案件要旨：夫妻双方对其共同提供精子和卵子的胚胎享有共同的胚胎处置权。孩子的出生必须征得夫妻双方的知情同意，并签署知情同意书。在夫或妻任何一方不知情的情况下生出孩子，侵犯了不知情方的生育选择权，此时，不知情方只能视为一个单纯的捐精（卵）者，无需承担对出生子女的法律责任。

来源：中国法院网

5、失独老人就其亡故子女遗留在医院的冷冻胚胎享有监管、处置的权利——因胚胎监管权和处置权纠纷案。

法院认为：卫生部颁布的部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，仅针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的冷冻胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定。

医疗机构缺乏充分依据基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在现行法律法规对人体冷冻胚胎法律属性没有明确规定的情况下，考虑到司法救济的终局属性，人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法责任。

在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属的问题上，应充分考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等情理交融因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。法院判决本身在性质上只是对于作为客观物质存在的胚胎之权属纠纷进行确权，而确权之后非法代孕的风险已经超出法院裁判的应有范畴。

来源：《法律适用》

6、代孕服务合同无效 双方按过错担责 

案例：小壮与深圳A公司签订《自体移植（含PGD）合同》，该公司为小壮提供赴美取卵代孕服务，小壮要求对方返还他已经支付的十五万元。

法院认为：代孕合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。该公司提供了前期部分服务，没有提供中期后期服务，一审法院判令公司返还十万元，A公司上诉，二审维持原判。

案件评析：双方当事人都明知所达协议悖俗，委托方却可以依照绝对返还原则请求受托方返还已支付的所有费用，那么势必导致受托方竭力完成悖俗事宜，以防委托方诉至法院确认协议无效，从而引导愈加不良的社会风气，形成恶性循环。

因此，本着协议双方都有悖俗过错的原则，法官在考量应予返还的数额时还应按照过错比例确定，不能绝对地采用应当返还原则。

7、代孕宝宝因先天缺陷死亡  代孕机构判担责70%。

案例：小壮与 B公司签订代孕协议，约定B公司通过试管婴儿代孕给其代孕生一子。为此，小壮一共支付了费用59.3万元。不过，该代孕婴儿一出生便是非健康的高危儿，仅存活了57天就去世了。为此，小壮起诉到法院，要求确认代孕合同无效，B公司退还59.3万元，以及小壮为代孕母亲的生产及高危婴儿的治疗医药费8.4万元。

法院认定：代孕合同违背公序良俗，损害社会公共利益无效。尹某及B公司均应知晓该合同系无效合同，但仍继续签订并实际履行，双方都存在过错，鉴于B案涉试管婴儿及代孕服务的提供者，对于案涉无效合同的签订及履行存在较大的过错，一审法院认定B公司的过错比例为70%，尹某的过错比例为30%。

8、夫妻请求医院返还冷冻胚胎。

案例：2018年，小丽在医院行穿刺取卵术，两次共获取卵子7枚。医院经辅助生殖技术得到胚胎5枚。2019年小丽在该医院行胚胎移植术，移植2枚胚胎，后因身体问题，终止妊娠。三枚胚胎由医院继续冷冻保存。原告夫妻表示不愿意在该医院继续进行辅助生殖，希望换一家医院进行胚胎移植术，要求该医院返还胚胎。

法院认为： 原告夫妻婚后多年未孕而到医院处接受助孕治疗，拟通过体外受精——胚胎移植实现生命延续。胚胎具有生命特质，比非生命体由更高的道德地位及伦理性，应受到特殊尊重和保护。

对于原告夫妻而言，胚胎承载了两人的遗传物质和情感寄托，两人与胚胎具有生命伦理的密切关联，所以两人应为胚胎的权利人。虽然我国对辅助生殖技术的实施有严格的限制，但并未限定胚胎移植只能在合成胚胎的医疗机构进行，胚胎对于原告夫妇不同于普通的物，有特殊的意义，胚胎移植失败给小丽造成的是身体、精神的双重痛苦，所以二夫妻拟从被告医院取回胚胎更换医疗机构进行胚胎移植属人之常情。