近年来，代孕一词成为大家广泛关注的热点。一方面代孕市场的需求量大，我国已是不孕不育的重灾区，据《中国不孕不育现状调研报告》，中国的不孕不育数字从20年前的2.5％-3％，升至到现在的12.5％-15％左右，患者人数超过5000万，一方面代孕行为引发了大量的伦理争议，挑战了人民的道德底线。

同时我国独生子女人数激增，据《中国计划生育年鉴》等资料推算，截至2010年我过独生子女人数超过1.2亿，而在生活中天灾人祸在所难免，“失独”家庭面临的境况非文字能述。而我国又禁止任何形式的代孕行为，导致代孕地下黑市大量侵害妇女身体健康权行为及受精卵、婴幼儿健康问题。未来我国能否有条件允许合法代孕，既有利于规范代孕行为，又有利于兼顾有生育需要的特殊家庭的需求，满足国人的合理、合法的传承后代的愿望，值得期待。

1、代孕的概念以及代孕的类型。

代孕是指因无法生育的双方与另一女性达成合意，通过人工生殖技术将受精卵子植入代孕女性的子宫，由代孕女性完成怀孕分娩孩子的过程。

代孕行为总体上有以下一种不同的情形：一是夫妻双方精子和卵子结合的受精卵，通过其他女性孕育子女；二是妻子不孕，通过丈夫的精子与其他女性或者该代孕女性的卵子形成受精卵，由代孕女性孕育子女；三是丈夫不孕，由妻子提供卵子，通过第三方提供的精子形成受精卵，由代孕妈妈孕育子女。

由此可以设想，代孕行为一般有代孕女性、中介居间方以及孕育子女需求方夫妻三方共同参与的行为。

2、代孕行为在部门规章对医疗机构禁止性规定，但法律上没有明确的禁止性条文。

卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

2013年卫生部《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》中也明确，禁止了代孕技术的实施。卫生部颁布《人体器官移植条例》又规定禁止人体器官的买卖的行为，但另一方面又允许器官捐献。

同时，因上述规定部委规章，法律位阶较低，难以对代孕行为进行有效的规制。而且仅仅是禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的“代孕”技术，但是“代孕”本身未被法律明文禁止，但这并不代表在我国代孕是合法行为。

《民法典》第一千零七条规定：禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。通过将代孕协议认定为无效，从而不对违法实施代孕的民事主体给予保护。

从公序良俗的原则考量，一旦将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象，那么代孕势必会成为富人的专属品。进而在利益的诱惑下，对女性和弱者的身体和生命进行剥削，将导致一些女性因金钱而“出租“自己的身体器官，将子宫当成“致富”的工具，将人体器官商业化，一些所谓的“中介机构”从中谋取商业利益。侵犯了人的尊严和生命安全，有悖于社会主义核心价值观。同时，代孕行为产生的亲子关系的确认，抚养、继承等伦理道德问题，违背了民法典规定的公序良俗，损害了公共利益。

  “代孕”还隐藏着刑事责任风险，虽然目前我国刑法未规定代孕为犯罪行为。但因“代孕”引发的非法拘禁罪、买卖妇女儿童罪、诈骗罪、非法行医罪、遗弃罪等刑事犯罪值得重视。

3、代孕子女亲子关系的认定和抚养权的认定。

因代孕行为，会产生血缘、分娩、出生后养育三种不同类型的母亲，血缘、养育两种不同类型父亲。关于代孕所生子女法律地位的认定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种学说。

血缘说，也称遗传基因说。顾名思义，该说认为提供精子和卵子的人分别为代孕子女法律上的父亲和母亲。虽然该说符合生物学上的遗传规律，但在精子有委托方丈夫提供的情况下，委托一方丈夫被认定为代孕子女法律上的父亲可以理解，但是代孕女性此时被认定为代孕子女法律上的母亲，而与委托方妻子却没有任何法律关系，显然不符合代孕生子的本意。在受精卵由第三方提供之时，精子和卵子的捐献者更不可能被认定为代孕子女法律上的父亲和母亲。可见单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。

契约说。该说认为代孕子女的亲权的确认与委托夫妻与代孕母之间签订的契约相关，而契约一般约定代孕子女归委托夫妻所有。该说体现了当事人的意思自治，但是代孕契约将女性的子宫作为交易的标的，有违公序良俗原则，属于无效的契约。“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。

子女最佳利益说。该说以子女利益最大化作为出发点，以最有利于子女健康成长为标准来认定子女抚养权的归属。该说借鉴了夫妻解除婚姻关系时认定父母子女关系的司法实践，更多考虑到了子女的健康成长和合法权益。但是此说与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。同时，该说赋予法官过多的自由裁量空间，判断标准比较模糊。

分娩说。该说来源于罗马法“分娩者为母”的原则，认为怀孕分娩者即为该子女的母亲，分娩者的法定丈夫为该子女的父亲。分娩说认定代孕子女亲子关系较为简单，但该说忽视了代孕的目的、产生的原因，在代孕母亲不愿意抚养代孕子女的情况下，对代孕母亲及其家庭带来了负担。

该符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，符合我国传统的伦理原则及价值观念。同时，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出。“分娩者为母”的认定原则与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。这也是我国司法实践中采纳的观点。

4、非法代孕所带来的伦理与法律思考。

因非法代孕行为带来一系列法律问题，比如此时孩子法律上的父母如何确定，孩子出生后如果缺陷和畸形怎么办，此时弃养了该子女，是否构成遗弃罪甚至是故意杀人罪等等。因此，非法代孕给社会带来了很多伦理和法律问题。非法代孕给传统家庭模式带来了冲击，对传统亲子关系造成了破坏，给代理母亲的人格和情感都带来了伤害，非法代孕侵犯了代理母亲和婴儿的人格尊严，违反了家庭人伦和现代社会的基本秩序，违反了社会的主流道德观念。

在自然生育过程，父母子女关系很自然的产生，在孩子出生的一瞬间，彼此各自身份确定，而代孕子女是在因委托代孕方强烈的意愿下来到这个世界的。在此首先要保护的是代孕者的权益，毕竟十月怀胎，生儿育女的艰辛以及孕育过程中所投入的巨大情感都是社会和法律首先要考量的。所谓“分娩者为母”的传统就是其意。

当委托方与代孕母亲在与亲子确认产生纠纷时，应该将孩子交由代孕母亲抚养，孩子与代孕母亲的感情是天然的，也是无法被人代替的，也是要感恩母亲的孕育之苦、分娩之痛。从最有利于孩子成长的角度，也是如此。

而事实上，代孕子女的出生并非代孕母亲的意愿，也并非自己甘愿代为别人生育“代孕”，背后一定有一定的经济诱惑，一般代孕生育后都会将孩子交付给委托方夫妇养育，当孩子交付给委托方之时，就意味着双方“同意意愿”的真正完成，此时，代孕母亲与委托方对于孩子的身份已经发生的变化。委托方不应该有违原来的“初心”，因为在代为孕育子女的一系列行为是在委托方的主导下推动的，理应承担起相应的后果。

上述主张虽然可以给代孕子女比较好的生活环境，是生育以后对孩子的成长得到维护。但是身份关系的产生、确认各消灭均要求具有法定性，而代孕方事后的抚养行为是事实行为。通过事实行为推论出亲属身份关系，不但会导致身份关系的不稳定，而且有违身份确认的法定性，实质上是更有规避“代孕”行为的违法性之嫌疑。

由此可以看出，亲子关系的确认，没有最好的标准，只是根据案件的情况做出的最佳选择。随着生殖技术的发展，身份关系的法定性一定会受到更多的挑战。

5、我国“代孕”的现状及未来的设想。

无论代孕的开放或者禁止结果如何，事实上代孕市场无处不在，且价格非常昂贵，在一线城市，代孕价格在40-100万元不等，代孕作为一种客观现象已然存在。

因正规医疗禁止“代孕”行为，而代孕市场或中介机构只能寻求小的私人诊所进行非法代孕，其危险性可想而知，如此混乱的地下代孕黑市，其身体健康很难得到有效的保障，甚至因为医疗设备、技术的原因还会使得各种出染病甚至艾滋病的传播。

当出现孩子有先天残疾、缺陷时，不但会产生争执，甚至可能孩子如商品般被当作 “残次品”得不到妥善的安排。有时因为委托方因双方发生各种矛盾要求弃养、退货等，甚至无法联系、从人间“蒸发“。

但生活中也确实会因天灾人祸等原因导致“失独“家庭的出现，特别是重大自然灾害中，失去生命甚至”白发人送黑发人“的事情绝非不可能。而通过人类生物生殖技术可以使不孕不育夫妇生育子女，本身就是对人生权益的极大保护。几千年来，血缘传承和繁衍后代一直被看作人的本性，也使国家和民族的传承和延续得到更好的保障。

客观现实说明了适当放开禁止代孕的必要性。显然，完全放开代孕政策，会出现很大、很多的问题，应当采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，允许有迫切需求的家庭，能够通过代孕而使血缘关系存续下去，同时也使民族的繁衍得到保障，综合观察我国学界对代孕问题的基本意见，就是原则禁止、适当放开。（杨立新：适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求《法律适用》2016年第7期）

在原则禁止与适当放开原则的基础之上，要加强代孕的批准与监管。代孕前，必须向主管机构提出申请，非以申请方式不得擅自进行；要指定并落实管理代孕委托者与代孕者的条件、年龄、生育状况、身体检查报告、代孕协议格式、费用规范、终止代孕的情形以及处罚情形等内容；严格审核和把关代孕的全过程。，

6、结论

科技的进步带来了新的技术，并深刻影响着人类的生活。法治应该随着时代的发展而不断的完善，以便充分发挥科学技术发展带给人类的福祉。学术界已经不乏有限放开代孕的主张，主张适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求。相信通过国家制定相应法规加以合理的引导，加上政府相关部门的严格监管，不但可以优化生育，增强人民的幸福感，而且能还”代孕”以灿烂、美好的阳光。

附：《民法典》第8条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

《民法典》第153条：“违反法律、法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第22条：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。